#7 – Qu’est-ce que l’exception ?

Par Jean d’ANDLAU

« Est souverain celui qui décide de la situation exceptionnelle ». Le fameux adage de Carl Schmitt, qui fonde en philosophie du droit la théorie du décisionnisme, nous rappelle que la capacité à dévier de la norme est une marque essentielle de la souveraineté. La question de l’exception se place ainsi au cœur des questionnements de la philosophie politique comme de la philosophie du droit. Qu’il s’agisse de l’état d’urgence, de circonstances exceptionnelles, de l’extrême nécessité, les situations qui commandent la suspension temporaire de l’ordre juridique ordinaire afin de prendre les mesures requises ont donné lieu à de riches débats et à l’élaboration progressive d’une pensée de l’état d’exception. Mais la théorie des circonstances exceptionnelles bute sur un premier écueil : il ne saurait être question de les définir précisément. En effet on ne saurait dire à l’avance ce que seront ces circonstances exceptionnelles. Il faut, à l’inverse, convaincre que la communauté y fait face lorsque ces circonstances se présentent. Dans une perspective de philosophie du droit, l’état d’exception se caractérise par l’inversement du rapport des modes de concrétisation du droit en faveur de l’exécution et au détriment de la réalisation. Cela se traduit en droit par la supériorité de la mesure (règle technique) sur la loi (norme matérielle). Pour les juristes libéraux, cette domination de la mesure, de la règle technique sur la règle normative signifie la victoire de l’ordre public sur le droit normatif, de la raison d’État sur l’État démo-libéral, voire du pouvoir de police sur le pouvoir civil. En somme, le cas d’exception contraint les gouvernants à agir suivant la rationalité des fins, quitte à en oublier la rationalité des valeurs.

Dès lors, comment concevoir et justifier l’état qui suspend sa propre norme, que cet état soit qualifié de nécessité, d’exception ou d’urgence ? On peut, grâce à l’histoire, appréhender ce qu’ont été les différentes conceptions de l’état d’exception en fonction de leurs fondements philosophiques et des différentes conceptions du droit.

Au Moyen Âge, l’impératif de la nécessité

Dans les premiers siècles du Moyen Âge, les mesures qui dérogent à la norme sont encadrées par la nécessité, et la nécessité fait la loi. L’ordo médiéval augustéen est alors tout entier pensé autour de la rémission du péché et du salut des âmes. En tant que chef de la chrétienté, c’est le souverain pontife guidé par l’antique maxime cicéronienne salus populi suprema lex esto, qui seul peut dire ce qui est nécessaire. Cette maxime est interprétée par les Pères de l’Eglise dans une perspective eschatologique, et concerne le salut des âmes. La loi est alors soumise à cette nécessité suprême. Tout peut être entrepris, à condition que les mesures aient le salut pour finalité.

Avec l’affirmation du pouvoir temporel et l’érosion de l’unité de la chrétienté, une nouvelle nécessité apparaît : celle de la défense du royaume. Cette rupture majeure trouve ses racines dans le conflit qui oppose Philippe le Bel et Boniface VIII, conflit qui porte sur la possibilité pour le roi de déroger à l’autorité spirituelle. En 1303, le roi capétien décide en effet d’imposer son clergé afin de financer la guerre qui l’oppose à son vassal, le duc de Guyenne, Edouard Ier d’Angleterre. Or seul le Pape pouvait autoriser un tel prélèvement, la fiscalité du clergé relevant de son autorité. Dans ce conflit qui se solde par la fameuse gifle d’Anagni, le roi de France fonde son argumentaire sur « l’urgente nécessité » de la défense du royaume. En termes politique et juridique le triomphe de cet argumentaire est une véritable révolution. D’une part, face à cette nouvelle nécessité, la souveraineté constituée change de main et passe du pouvoir spirituel au pouvoir temporel, ici le roi, « empereur en son royaume ». D’autre part, l’acte de naissance du gallicanisme enterre l’idée d’une chrétienté unitaire, d’une res publica christiania dans la mesure où, pour la première fois, le clergé est appelé à financer une guerre entre chrétiens. Cet idéal de sauvegarde du royaume s’ancre profondément dans les mentalités au cours des XIIIème, XIVème et XVème siècles, et est illustré pendant cette période de guerre endémique par l’idéal naissant du pro patria morri, analysé par E. Kantorowicz. À noter cependant que les deux pouvoirs restent encore profondément liés, et que le nouvel impératif de sauvegarde du royaume ne se défend que par son caractère naturel et voulu par Dieu.

Les fondements doctrinaux d’une telle évolution avaient déjà été posés par l’élève d’Abélard et évêque de Chartes Jean de Salisbury (XIIème) puis par Thomas d’Aquin (XIIIème), qui défendent tous deux l’impératif de sauvegarde de l’Etat. Cette évolution s’explique en partie par le renouveau de la pensée aristotélicienne en Occident, et donc par l’émergence d’une nouvelle réflexion sur la nature éminemment politique de l’homme, ainsi que sur son devenir en communauté. Mais alors que la société médiévale se détache progressivement de la conception augustéenne, la question de la nécessité médiévale est au cœur de nombreuses controverses qui tentent de faire face au risque d’une situation de non-droit et à l’insécurité juridique qui pourrait découler de possibles abus. La nécessité doit elle vraiment faire loi ? Avec la judiciarisation croissante de la société, la loi commence à être pensée comme un moyen d’encadrer la necessitas, davantage désignée dorénavant par son caractère exceptionnel.

À l’époque moderne, la justification de l’exception

À l’époque moderne, la capacité à définir la norme continue d’être la marque par excellence de la souveraineté des États monarchiques. Ainsi les mesures mises en œuvre pour la défense de la nécessité suprême s’ancrent progressivement comme les marques essentielles de la souveraineté. Il s’agit du pouvoir d’imposer car le péril justifie la levée de taxes, du pouvoir normatif, le souverain peut « faire loy » pour la défense du royaume et en dernier lieu de l’atteinte à la propriété. Cette évolution se traduit par une substitution progressive de la logique justice/injustice à la dialectique légalité/illégalité, alors que se consume le divorce entre l’ordo médiéval fondé sur le salut des âmes et la politique moderne.

Dans le même temps, sur le plan de la philosophie politique, le XVème et le XVIème siècle sont des périodes majeures, marquées par d’importantes innovations conceptuelles en lien avec la question de l’exception. Machiavel avec la raison d’Etat, Jean Bodin avec la souveraineté, et surtout Hobbes, placent l’individu à la source de l’édifice politique et juridique. Le modèle sur lequel s’appuient par la suite les penseurs, Locke et Rousseau au premier chef, est alors celui d’un état d’exception pensé, voulu et créé par les individus. Par ailleurs, la rupture conceptuelle posée par le théoricien de l’absolutisme est majeure : non seulement aucune norme limitative ne peut exister face à l’impératif de conservation de l’État, mais le droit comme la justice sont définis en vue de cette fin.

La Révolution achève de traduire dans les faits ces évolutions de la pensée. Le sacre du citoyen et le transfert de la souveraineté au peuple définissent un nouveau cadre conceptuel de l’état d’exception, qui doit être voulu et créé, au moins en théorie, par les individus. Ainsi si les révolutionnaires mettent constamment la souveraineté populaire, le droit et la justice à l’ordre du jour. Il leur faut cependant aussi concevoir un droit pour une situation exceptionnelle (le moment révolutionnaire), suspendre le droit précédent (l’Ancien Régime) et fonder un nouvel ordre public (la République). La résolution de cette triple équation, d’une complexité formidable étant données les circonstances, donne lieu à de nombreuses mesures d’exception mises en œuvre au nom du salut de la patrie et de la communauté politique. Les révolutionnaires invoquent ainsi l’exception pour détruire un ordre ancien, pour justifier qu’on se détourne d’un texte constitutionnel (1792) ou pour suspendre une constitution (1793). Cet appel récurrent à la norme d’exception culmine dans la création d’un véritable ordre d’exception : le gouvernement révolutionnaire de l’an II.

Aujourd’hui, la vigilance face à l’urgence

La période contemporaine, qui découle dans beaucoup de domaines de la Révolution, est celle du triomphe de l’État de droit. Elle se caractérise donc par une suspicion généralisée face à l’état d’exception qui n’est, par définition, subsumable sous aucune norme. Alors que l’action de la puissance publique ne saurait plus être arbitraire, le Conseil d’Etat reconnaît cependant par l’arrêt Heyriès (1918), que celle-ci dispose de pouvoirs exceptionnellement étendus afin d’assurer la continuité des services publics. Cet arrêt est au fondement de la théorie des circonstances exceptionnelles, source d’inspiration de l’article 16 de la Constitution de la Vème république, qui accorde des pouvoirs exceptionnels au chef de l’Etat en temps de crise.

L’état d’urgence pensé en 1955 comme un moyen d’écarter des forces armées de la gestion d’une situation exceptionnelle est le dernier avatar de cette réflexion autour de l’état d’exception. Sa mise en place depuis novembre 2015 nous permet d’évoquer la pensée de Carl Joachim Friedrich. Dans ses considérations sur l’évocation abusive de l’état d’exception, ce théoricien du totalitarisme notait que : «  derrière toute cette machinerie, il faut qu’on ait un peuple en éveil […] la tâche requiert toute la sagesse que l’homme peut atteindre. Mais sa récompense est le plus grand bien auquel il puisse aspirer : la Liberté. ». Comme le penseur allemand, témoin de la chute de Weimar et de la montée du nazisme, nos sociétés contemporaines savent que les mécanismes juridiques sont impuissants à contenir les abus et protéger la démocratie libérale. La sauvegarde de notre ordo contemporain passe avant tout par la vigilance des citoyens. Dans un État de droit, tout l’enjeu est de ne pas se contenter de faire sentir ou de partager le sentiment d’une nécessaire exception, réaction somme toute normale face à la terreur, mais bien de la fonder en droit, de la subsumer sous la norme.

Au fil des siècles, la définition de l’exception évolue avec en arrière-plan une redéfinition de l’ordo, du titulaire de la souveraineté et de la place du droit dans nos sociétés. In fine, c’est le peuple souverain qui, à travers ses représentants, devient l’unique juge de l’exception et de son cadre juridique. De la sauvegarde des âmes à la protection du royaume, l’argumentaire politique, philosophique et juridique de l’exception s’est aujourd’hui greffé sur la défense des Libertés héritées de 1789. C’est cette dimension éminemment subjective de l’état d’exception, laissé à l’appréciation collective, qui est à l’origine de bien des apories évoquées dans les récents débats depuis le mois de novembre 2015.